不动产抵押合同未办理抵押登记手续，抵押合同是否生效？抵押权是否设立？
2018-07-10 10:14:37
保山市施甸县***小额贷款有限公司与被告王**、张**小额借款合同纠纷一案
【案情提示】
不动产抵押合同签订后，合同当事人未对约定抵押的不动产进行抵押登记，抵押合同是否生效？抵押权人对抵押物是否有优先受偿权？在此情形下，抵押人是否应当承担抵押担保责任或其他民事责任？
【案情】
原告：保山市施甸县***小额贷款有限公司
被告：王**、张**
2014年5月16日，被告王**以资金周转需要为由向原告保山市施甸县***小额贷款有限公司借款，双方签署《抵押担保借款合同》约定被告王**与原告借款250000元，月利率为1.6%，还款日期为2014年11月15日。后又延期至2016年5月15日。同日，被告张**以担保人的名义与原告签署了《抵押担保借款合同》，以其名下位于施甸县甸阳西路施国用（2011）第****号土地作为抵押为借款提供担保，但双方一直未到相关部门办理抵押登记。借款后，被告王**支付利息到2016年1月15日，借款期限届满后，原告多次催要借款本息无果，故原告诉至本院要求依法判令被告王**承担还款责任，被告张**承担连带担保责任。
【审判】
法院审理认为，原告与被告王**之间的借贷关系是双方的真实意思表示，合法有效，依法予以确认。各方应当依照约定全面履行义务，原告履行了交付借款的义务，被告王**使用借款后，应当履行约定的还款义务而逾期未履行，已经违约。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”的规定，原告要求被告王**返还借款250000元的请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款 “借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持”的规定，原告主张被告王**按月利率1.6%计算支付自2014年5月16日起至还款之日止的利息的请求予以支持；原告与被告张**签订的《抵押担保借款合同》是双方的真实意思表示且不违反法律规定，合同依法成立。对于双方未到抵押物登记机关办理不动产抵押登记是否影响合同效力的问题，《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》有不同的规定，但根据新法优于旧法的原则，本案应该适用《中华人民共和国物权法》的相关规定，根据《中华人民共和国物权法》第十五条 “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，原告与被告张**签订的《抵押担保借款合同》已于成立时生效；《抵押担保借款合同》中约定的土地抵押未到土地管理部门进行抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力”抵押权未生效。本案中，因《抵押担保借款合同》生效后产生的是债权，抵押权是物权，物权未生效不影响合同债权的效力，被告张**负有办理抵押权登记的义务而未履行，是一种违约行为，应依法承担违约责任。因此，对原告主张被告张**承担连带保证责任的诉讼请求依法予以支持。对于原告提出由二被告承担代理费的请求，因原告未提交有效证据证明其代理费用的产生及具体数额，因此，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条规定，判决如下：
一、由被告王**于本判决生效之日起15日内返还原告保山市施甸县***小额信贷有限公司借款250000元及支付按月利率1.6%计算自2015年11月15日起至借款偿还完毕之日止的利息；
二、被告张**对上述借款、利息，以位于施甸县甸阳镇甸阳西路施国用（2011）第****号土地使用权的现有价值为限承担赔偿责任。
三、驳回原告保山市施甸县***小额信贷有限公司的其他诉讼请求。
【评析】
本案的焦点是不动产抵押合同中的抵押物未办理抵押登记，该抵押合同是否生效，抵押权是否设立的问题。其中涉及到担保法与物权法的适用问题。
在审判实务中各地法院做法各异，有的法院认为未办理不动产抵押登记的抵押合同未生效，抵押权未设立。其理由认为应适用《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”及第四十二条“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门”的规定，依照上述规定当事人以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。未办理不动产抵押登记的抵押合同因不符合上述法条的规定而自始未生效，抵押权自始未设立，出借人无权以抵押合同的约定实施优先受偿权，抵押人也因合同未生效而不承担任何的民事责任。有的法院则认为应该适用物权法第十四条、第十五条的规定，对于未办理不动产抵押手续的抵押合同按有效合同处理。抵押权为物权，其因未办理不动产抵押登记手续，不符合法律的强制性规定而未设立。笔者赞同第二种观点，理由如下：在不动产未办理抵押登记的前提下抵押合同是否生效的问题上，物权法第十四条、第十五条的规定明显与担保法第四十一条、第四十二条的规定产生冲突，但笔者认为根据新法优于旧法的原则，应适用物权法中的相关规定来处理。以本案而论，被告张**与原告保山市施甸县***小额信贷有限公司签署了《抵押担保借款合同》，以其名下位于施甸县甸阳西路施国用（2011）第****号土地作为抵押为原告与王**的借款提供担保，属于抵押合同双方当事人的真实意思表示且自愿，合同依法成立。根据《中华人民共和国物权法》第十五条 “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，本案中的土地属于不动产，该抵押合同的性质属于对不动产物权的设立，根据上述法条的规定，该类合同自成立时便生效，未办理抵押登记的并不影响合同效力。然而，合同生效后设立的是仅仅合同之债，抵押权属于物权的范畴，根据《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力”的规定，本案中的土地属于《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条规定的必须进行抵押登记的情形，因此，其抵押权自进行抵押登记后，方可生效。而本案中的土地并未办理不动产抵押登记手续，其抵押权并未设立，原告对合同中约定的抵押物不享有优先受偿权。然而，在抵押合同生效而抵押权未生效的情况下抵押人是否需应该承担责任，应该承担什么样的责任？笔者认为，抵押权既然未生效，物权未设立，原告对合同中约定的抵押物便无优先受偿权。但抵押合同是有效的，合同有效自然会产生合同责任。合同签订后，抵押人就有义务按照合同约定办理抵押登记以促成抵押权的生效，因未办理登记而导致抵押权未生效的情形下，抵押人应当在抵押物的价值内对债权人承担责任，否则不符合民法中的公平原则。
综上，笔者认为本案中合同双方当事人基于一致意愿而达成合意，根据契约自由的精神，民事合同只要不违法法律规定及侵害国家、集体及第三人的利益即为有效合同。本案中在适用担保法第四十一条、第四十二条的情形下得出的结论为抵押合同因未办理不动产抵押登记未发生效力，抵押权的设立也无从谈起。如此，抵押权人既无权主张优先受偿权，也无权要求抵押人承担因不积极办理不动产抵押而导致抵押权未设立的相关责任，对于抵押权人显然有失公平，对当事人的合同信赖利益缺乏有效的保护。在适用物权法第十四条、第十五条的情形下得出的结论为虽抵押权未设立，但抵押合同是生效的。抵押权人虽不能主张抵押物的优先受偿权，但可以依据合同向抵押人主张其抵押物价值之内的赔偿责任，也是对抵押人事后消极办理或拒绝办理抵押登记的一种责任追究，符合民事合同的公平原则，对合同当事人的权利能够得到充分的救济，有利于保护市场交易的稳定性，也更符合合同诚信原则。
一审判决书字号：（2016）云0521民初679号
独任审判员：杨相斌
案例编写人：张菲菲